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关于抖音代运营合同的案例研究

来源:微信公众号 LEUNG律师的办案手记


1.抖音、快手等直播及短视频平台成为传统电商销售的新增长点

2020年是抖音打造电商闭环元年。自2020年10月9日起,第三方来源的商品被禁止进入抖音直播间购物车,抖音蓝V小店平台来源的商品不受影响。至此,抖音完全切断直播带货业务中第三方平台商品来源,实现直播电商业务的闭环打造。

数据显示[1],2020年1-11月抖音电商总体GMV增长11倍,其中抖音小店GMV增长44.9倍,新增开店商家数量增长17.3倍。为助力商家线上转型、促进新商家运营电商快速上手,抖音电商陆续推出种子计划新商家扶持政策,针对新入驻商家和成长商家的不同发展需求,上线新商家入驻权益、商家成长权益、免费培训课程等重磅权益,抖音生态同时孕育出一大批诸如陈三废gg、叶公子、楚淇等带货大V。直播及短视频平台现已成为传统电商销售的新增长点。

2.关于抖音代运营合同的案例研究

由于直播及短视频平台的关于直播、带货、投放流量及内容分发、商品外链、自有小店等玩法和平台政策的密集变化,传统电商往往仅具备上架产品运营网店的基本能力,对迭代较快的平台玩法不熟悉,烧钱投流也无法实现爆的效果。借着为在办案件做案例检索报告的契机,对抖音代运营合同相关裁判文书进行案例研究。

检索时间:2021年3月1日

检索工具:威科先行数据库

检索关键字:抖音代运营合同

检索结果:剔除其中与研究主题抖音代运营合同无关的1例合伙合同纠纷,为20例。

2.1抖音代运营合同的法律特征及其纠纷之民事案由的确定

2.1.1检索结果的案由概览

审理法院

案号

审判日期

案由

广东省广州市海珠区人民法院

(2020)粤0105民初17788号

2020.08.18

委托合同纠纷

委托合同纠纷 计数

1

广东省广州市海珠区人民法院

(2019)粤0105民初28162号

2020.05.08

网络服务合同纠纷

网络服务合同纠纷 计数

1

湖北省武汉市江岸区人民法院

(2020)鄂0102民初6219号

2021.01.08

合同纠纷

广东省广州市中级人民法院

(2020)粤01民终25231号

2020.12.29

合同纠纷

浙江省义乌市人民法院

(2020)浙0782民初12695号

2020.11.17

合同纠纷

广东自由贸易区南沙片区人民法院

(2020)粤0191民初2898号

2020.10.20

合同纠纷

重庆市渝北区人民法院

(2020)渝0112民初1596号

2020.09.15

合同纠纷

辽宁省沈阳市中级人民法院

(2020)辽01民终7297号

2020.07.27

合同纠纷

浙江省杭州市滨江区人民法院

(2019)浙0108民初5739号

2020.04.14

合同纠纷

辽宁省沈阳市和平区人民法院

(2019)辽0102民初19846号

2020.01.13

合同纠纷

辽宁省鞍山市中级人民法院

(2019)辽03民终4887号

2019.12.03

合同纠纷

合同纠纷 计数

9

广西壮族自治区南宁市江南区人民法院

(2020)桂0105民初7805号

2020.11.20

服务合同纠纷

天津市河东区人民法院

(2020)津0102民初575号

2020.10.10

服务合同纠纷

江苏省连云港市海州区人民法院

(2020)苏0706民初3548号

2020.09.15

服务合同纠纷

浙江省义乌市人民法院

(2020)浙0782民初7206号

2020.06.29

服务合同纠纷

浙江省杭州经济技术开发区人民法院

(2020)浙0191民初1269号

2020.06.28

服务合同纠纷

浙江省杭州经济技术开发区人民法院

(2020)浙0191民初1268号

2020.06.28

服务合同纠纷

河南省郑州市管城回族区人民法院

(2019)豫0104民初15979号

2020.02.24

服务合同纠纷

辽宁省沈阳市大东区人民法院

(2019)辽0104民初15784号

2019.12.09

服务合同纠纷

服务合同纠纷 计数

8

辽宁省沈阳市大东区人民法院

(2020)辽0104民初3463号

2020.12.18

定作合同纠纷

定作合同纠纷 计数

1

检索得出的20例案例中,根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知(2020)》进行分类,定性为二级案由合同纠纷的9例,其他11例均为二级案由合同纠纷以下的细分案由,包括:三级案由服务合同纠纷8例,四级案由网络服务合同纠纷(属于三级案由服务合同纠纷项下)1例,四级案由定作合同纠纷1例(属于三级案由承揽合同纠纷项下),三级案由委托合同纠纷1例。

2.1.2抖音代运营合同纠纷的民事案由不宜确认为定作合同、委托合同

抖音代运营合同的服务购买方与服务提供方在签订代运营合同前一般都会经过充分的磋商和谈判,对代运营的平台、内容、范围、时间、效果、工作成果、流量变现、合同价款等要素作出明确约定,以签订纸质合同的形式将各方的权利和义务固定下来,故属于一方提供服务、收取服务费用的服务合同。此前《合同法》及现行《民法典》针对服务合同均无特别规定,故抖音代运营合同属于无名合同。

由于服务提供方为服务购买方提供代运营服务,因此涉及服务提供方为服务购买方撰写短视频剧本及发布视频的文案、拍摄及剪辑产品视频,在服务购买方所有的平台账号上进行视频发布、投流等一系列操作。而承揽合同、委托合同是此前《合同法》及现行《民法典》中规定的有名合同,实务中,提供有形实物成果或者以实物为标的物的是最典型的承揽合同,也符合社会公众对承揽合同的理解,而抖音代运营合同指向的合同标的物通常系无形的服务、短视频、抖音账号等无形资产。

故笔者认为,结合抖音代运营合同的实际履行情况,抖音代运营合同与定作合同(承揽合同)、委托合同有较大区别(如抖音代运营合同未作特别约定,服务购买方一般不享有任意解除权;抖音代运营合同实际履行中一般无须服务购买方与服务提供方形成民事或商事代理关系的委托关系,服务购买方亦不希望代运营方进行转委托),故不宜将抖音代运营合同纠纷的案由确认为定作合同、委托合同。

2.1.3抖音代运营合同纠纷的民事案由应确定为三级案由服务合同纠纷

根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知(2020)》规定,在案由横向体系上应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时,应当优先适用第四级案由,没有对应的第四级案由的,适用相应的第三级案由;第三级案由中没有规定的,适用相应的第二级案由;第二级案由没有规定的,适用相应的第一级案由。这样处理,有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质,有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。从检索结果上述20例案例适用的案由分布看,可见对于抖音代运营合同纠纷适用二级案由合同纠纷、三级案由服务合同纠纷居多,占比85%,因三级案由服务合同纠纷项下无更适合诉争法律关系的案由名称。另存在错误适用四级案由网络服务合同纠纷的情况[2]。

随着平台经济、直播经济、网红经济、MCN[3]机构服务、直播及短视频平台代运营服务与传统商业的结合和互相影响,传统商业需要在新兴领域寻找新的业务增长点、以年轻消费者易于接受的模式和形式输出其品牌及产品价值,既有的平台代运营服务合作进入运营数据考核期、传统商业越来越多关注或购买平台代运营服务,抖音代运营合同纠纷或类似的服务合同纠纷必定呈迅速增长趋势,宜准确定性相关的代运营合同纠纷案由为三级案由服务合同纠纷。

2.2抖音代运营合同之常见纠纷及裁判说理

2.2.1运营数据考核保证及全部退费条款:与约定目标承诺相差甚远的,支持退还代运营费全款。

(2019)辽03民终4887号

合同第二条合作期限,价格及目标约定:1.第一阶段合作期限:2019年3月1日-2019年5月30日;2.合作价格:100000元整(拾万元整);签订合同之日起一次支付乙方费用;3.合作期限内,双方约定:指定艺人抖音号粉丝10w+粉丝;美瞳产品销量达1000+;4.双方指定合作业务指标达成80%-100%即视为指标达成;完成60%-80%乙方退还甲方50%的服务费用,即:50000元整(伍万元整);完成度低于60%,乙方退还甲方全部服务款。合同签订后,吕赞向于秉均支付了合同价款100000元。

本院认为,经询问于秉均,截止庭审时,美瞳销量是1,与合同约定的数量相差甚远,吕赞与于秉均之间的《短视频代运营协议》约定了合同期限是3个月,吕赞在合同履行至2个月时向于秉均提出解除合同,符合《合同法》中对于预期违约的规定。

关于于秉均上诉称截止2019年4月29日止,其共计拍摄和上传视频100多条,实际已经产生粉丝积累和美瞳销售的效果,由于吕赞提前终止合同,且没有按照合同第三条第2款C项履行主要义务,导致其无法继续履行合同,且已给其造成经济损失。

根据《合同法》第113条规定及吕赞违约事实,于秉均有权拒绝退还10万元一节。依照双方签订的《短视频代运营协议》第二条合作期限,价格及目标:第3项、合作期限内,双方约定:指定艺人抖音号粉丝10w+粉丝;美瞳产品销量达1000+;第4项、双方指定合作业务指标达成80%-100%即视为指标达成;完成60%-80%乙方退还甲方50%的服务费用,即:50000元整(伍万元整);完成度低于60%,乙方退还甲方全部服务款的规定,因于秉均在合同履行期限内即2019年4月29日前未按照合同约定的业务指标达到完成度60%,故吕赞在2019年4月29日以手机微信聊天方式联系于秉均要求中止双方合作协议,对于解除双方运营协议的事实于秉均不予否认,并通过与吕赞手机微信聊天方式同意解除协议,把钱退给吕赞。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失的规定,一审判决于秉均返还吕赞100000元并无不当,本院予以支持。

2.2.2运营数据考核不达标,按比例酌情退费。

(2020)苏0706民初3548号

本院认为,原、被告签订《抖音企业号代运营合同》是双方的真实意思表示,不违反法律的强制性规定,合法有效,双方应全面履行合同义务。根据原、被告签订的上述合同约定的内容来看,被告吉某网络公司为原告制作抖音短视频19条,并交付原告进行发布,基本上完成了合同约定的抖音短视频制作的工作,抖音短视频交付并发布后,根据原告陈述,粉丝数量有所增加,被告的抖音短视频拍摄发布后确实达到了一定的效果,但在合同履行期间内,被告对合同约定的抖音传播方案、推广方案和月度分析报告等事项未能及时完成,对此被告也予以认可。根据法律规定,被告应承担相应的违约责任。根据涉案合同实际履行情况,本院酌情由被告向原告返还4500元。

关于原告主张因被告曾经承诺抖音短视频发布后能增粉丝10万,现粉丝数量未达到要求,认定被告存在欺诈行为要求三倍赔偿的诉讼请求,原告就此未提供充分证据予以证实,故对原告该项诉讼请求,本院不予支持。庭审中,原告对给其造成的其他损失未提供证据证实,本院亦不予支持。

(2020)浙0191民初1269号

本院认为:原、被告签订的《抖音代运营合同》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效。原、被告应按约全面履行自己的义务,现原告已按约支付被告代运营费,被告未按约完成粉丝人数达到20000人的业绩目标,理应按合同约定,按比例退还原告代运营费。对于粉丝人数,原告确认合同约定的履行期限进行了顺延,2020年6月24日经本院查看案涉抖音账号(MH16×××18),显示粉丝人数为5843人,经核算,被告应退还原告代运营费21093.93元,原告所主张的利息也应以21093.93元为基数自起诉之日起即2020年5月14日开始计算。

(2020)浙0191民初1268号

本院认为:原、被告签订的《抖音代运营合同》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效。原、被告应按约全面履行自己的义务,现原告已按约支付被告代运营费,被告未按约完成总播放量1500万的业绩目标,理应按合同约定,按比例退还原告代运营费。根据原、被告一致确认的总播放量11000次核算,被告应退还原告代运营费29778.15元,原告所主张的利息也应以29778.15元为基数自起诉之日起即2020年5月14日开始计算。

2.2.3运营数据接近达标(未达标),不支持解除合同。

(2020)渝0112民初1596号

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定,本案中,原告已经支付代运营费用28000元,全面履行了合同主义务,应由被告举证证明其在合同期限内已经全面履行完毕合同义务(即2019年7月15日至2019年8月30日期间被告已完成合同约定的总视频KPI指标,即播放量300万+、点赞8万+、粉丝2.5万+)。

现结合本案证据及当事人陈述,仅能认定被告于合同期限内拍摄的视频数量及视频播放量达到了合同约定的数量。关于点赞数及粉丝数是否达标,理应由被告举示证据加以证明,但被告未举示任何证据加以证明,故应由其承担举证不能的法律后果。虽然被告未依约完成合同约定的全部KPI指标,但被告完成了播放量300万+的指标,合同也已于2019年8月30日终止,加之根据原告自认的截至2019年8月15日的点赞量、粉丝数分别为6.8万、6.2万,该数据接近合同约定的应完成数据,能够认定就该两项具体指标被告完成了部分,并非完全未做,且该两项指标的未完全完成并不意味着原告据此没有受益,加之自2019年8月30日之后被告不再继续发布视频不再继续运营抖音账号的客观状况可能产生播放量、点赞数、粉丝数逐渐减少的情形,据此,本院认定被告虽然未举证证明完成了合同约定全部KPI指标,构成违约,但该违约行为不足以达到解除合同的地步,本院对原告诉请解除合同的主张,依法不予支持。虽然本案合同未解除,但被告的确存在未依约完成全部KPI指标的违约行为,原告据此依约享有请求被告支付赔偿款的权利,根据原被告双方合同约定内容、合同实际履行情况、违约责任约定的具体情形及被告存在未全面完成合同主义务的违约事实,同时结合合同约定的28000元的直接对价内容为蓝V账号开通、6条短视频内容制作、短视频发布运营而非是KPI指标数据,且原告未举示证据证明被告未履行完成蓝V账号开通、6条短视频内容制作、短视频发布运营等义务,故本院酌情认定应当由被告向原告退还5000元作为对原告的赔偿,对原告主张的其余金额,依法不予支持。关于公证费,因缺乏合同及法律依据,本院依法不予支持。

2.2.4粉丝量达标,但以粉丝为僵尸粉、视频内容质量不文明为由抗辩不付代运营费:原告就僵尸粉的比例负举证责任,否则承担举证不能的不利后果。

(2020)鄂0102民初6219号

本院认为:椰岛公司与久石传媒公司签订的《武汉椰岛抖音短视频制作及运营服务合同》系各方当事人真实意思表示,不违反法律禁止性规定,应受法律保护。对于椰岛公司抗辩称久石传媒公司违约,制作视频的数量、时长及内容不符合合同约定的问题。合同期限为2019年12月13日至2020年3月13日,每月制作10条视频,即合同期内应完成30条视频,但由于受疫情影响,合同期限实际延长至2020年6月19日,而合同所约定的价款数额也并未改变,所以基于公平及诚实信用,应认定双方就数量的约定并无更改,只是延长了合同履行期限。2019年12月13日至2020年6月19日期间,久石传媒公司制作了31条视频,数量符合合同约定。关于视频时长,结合本院查明的事实,久石传媒公司与椰岛公司在微信群中多次就视频发布问题进行沟通,椰岛公司也多次对视频表示认可,故即使视频时长与合同约定有所出入,椰岛公司据此抗辩不支付合同约定的款项,也缺乏事实与法律依据,本院对其该项抗辩观点不予采纳。关于视频的内容质量,久石传媒公司的视频内容中虽出现了部分不文明用语,但系采用欲扬先抑、夸张等手法,主要核心还是在展现店员的正面形象,并未违反法律法规、公序良俗,故其视频的内容质量并未违反合同约定。因此,本院对椰岛公司的上述抗辩观点亦不予采信。此外,椰岛公司还抗辩称平台粉丝中有大量静默粉丝系数据造假,应将该部分粉丝数量剔除后进行计算,但合同中并未就粉丝属性进行约定,且静默粉丝并不意味着一定是数据造假,故本院对椰岛公司的上述抗辩观点亦不予采信。

2.2.5双方就运营或拍摄方案无法协商一致,代运营服务无法推进,支持服务购买方的退费请求。

(2019)粤0105民初28162号

本院认为,原告与被告签订的《抖音代运营服务协议》是双方真实的意思表示,没有违反国家法律、行政法规的强制性规定,依法成立并生效。现协议签订之后原、被告无法就拍摄内容协商一致,被告也未再履行套餐服务内容,原告签订合同的目的无法实现,故原告诉请解除《抖音代运营服务协议》并要求被告返还已付的服务费2万元,符合法律规定,本院予以支持。由于被告是根据双方协议合法占有服务费2万元,在本判决生效确定解除协议、返还费用前,被告没有义务向原告返还服务费用,因此,原告诉请要求被告从起诉之日起按银行同期贷款利率计付服务费2万元的资金占用费,缺乏法律依据,本院不予支持。

2.2.6因双方就运营或拍摄方案无法协商一致导致不能按时拍摄完成短视频的,服务提供方承担更多的过错责任。

(2020)粤0191民初2898号

其次,双方于2019年12月末发生较大分歧及纠纷,此时人仁公司发布的视频数量为5条、粉丝数量为275。虽然第一季度考核截止日期尚未届满,但从人仁公司已完成的工作来看,确实与双方约定的考核标准存有较大差距。而从双方履行合同过程中的微信聊天记录可见,双方前期花费较长时间进行意见磨合及修改文案、视频,当中既有福缘公司、邱天一多次要求修改的原因,也有人仁公司安排对接不当的原因,双方对此均有责任。但总的来说,人仁公司作为服务提供方,对于未能按时提供视频应承担更多的过错责任。现福缘公司明确不同意继续履行《抖音代运营协议》,并要求按照合同的约定解除合同,本院依法予以支持。

2.2.7考核期未届满,运营数据不理想的,商家可以提前解除抖音代运营合同。

(2019)豫0104民初15979号

本院认定事实如下:2019年7月12日,原、被告签订《代运营服务合同》一份,主要约定被告为原告进行淘宝网络店铺的设计装修、推广、运营等服务,服务期限为一年,自2019年7月12日至2020年7月11日。

本院认为,原、被告签订的《代运营服务合同》系当事人真实意思表示,合法有效,双方均应依约履行。在正常的商务交往中,作为经营主体,除应考虑应承担的社会责任以及应尽义务之外,还应考虑的是投入成本和之后产生的经济效益。在本合同履行过程中,自2019年7月份开始合作至10月份,三个月时间销售额仅有2964.3元,原告认为系由被告未提供符合合同约定的服务内容、消极怠工、营销及运营质量不高,根本无法达到合同约定的店铺业绩目标,且被告没有亲自运营项目,而是转委托给了第三方广州立成时代电子商务有限公司运营,被告构成严重违约,致使原告签订合同目的无法实现,遂于2019年9月16日向被告发出提前解除《代运营服务合同》的律师函,被告未提出异议。鉴于双方均认可店铺于2019年10月20日彻底下架,网店不再运营,并且诉讼过程中,经本院向当事人多次进行调解,双方明确表态已没有继续合作的可能。因此,原告要求提前解除双方于2019年7月12日签订的《代运营服务合同》的诉请,理由正当,本院予以支持。关于服务费的退还问题,被告在合作过程中需要人员、场地、资金以及技术支持,理应得到相应报酬,原告于2019年9月16日向被告发出提前解除《代运营服务合同》的律师函,网店于2019年10月20日不再运营,双方合作时间仅三个月左右,销售额不足3000元,被告虽然辩称前期销量少是正常情况,销售额目标是按全年计算的,而非按月或季度进行计算,但原告投入巨大资金后未能看到盈利希望,原告提前要求解除合同以防止损失进一步扩大符合经营常识,结合双方在合作过程中的资金投入、预期利润、运营成本以及合同中约定的违约条款等因素,本院酌定被告按75%比例退还服务费,应为270000元,对原告高出部分诉讼请求不予支持。

3.关于运营数据考核期未届满但数据表现极差情形下解除抖音代运营合同并要求退费的的行权步骤——以(2020)粤0191民初2898号、(2020)粤01民终25231号广州人仁股信息科技有限公司、广州福缘网络科技有限公司合同纠纷为例

3.1经典案例

(2020)粤0191民初2898号

现本案争议焦点为:一、人仁公司在履行《抖音代运营协议》过程中是否存在违约行为,《抖音代运营协议》是否应予解除;二、若《抖音代运营协议》应予解除,则人仁公司该如何承担相应违约责任。

关于焦点一。福缘公司主张人仁公司未按约定每周上传两条视频,且无法达到《抖音代运营协议》约定的第一季度考核标准。《抖音代运营协议》对此约定,人仁公司每周应至少发布2条视频,双方合作期间的第一季度应发布25条视频、粉丝数量应达到20万个、视频总播放量应达到1000万次。人仁公司则主张福缘公司逾期未付服务费。《抖音代运营协议》对此约定福缘公司应于当月30日前付清次月服务费,若逾期支付则服务期限随之延迟。首先,从现有证据来看,福缘公司于2019年11月28日才支付第二个月的服务费,已发生逾期。即便如福缘公司主张双方协商变更付款期限,按照《抖音代运营协议》的约定,服务期限亦随之延长。故双方合作第一季度截至日应从2019年12月22日延长至2020年1月20日。其次,双方于2019年12月末发生较大分歧及纠纷,此时人仁公司发布的视频数量为5条、粉丝数量为275。虽然第一季度考核截止日期尚未届满,但从人仁公司已完成的工作来看,确实与双方约定的考核标准存有较大差距。而从双方履行合同过程中的微信聊天记录可见,双方前期花费较长时间进行意见磨合及修改文案、视频,当中既有福缘公司、邱天一多次要求修改的原因,也有人仁公司安排对接不当的原因,双方对此均有责任。但总的来说,人仁公司作为服务提供方,对于未能按时提供视频应承担更多的过错责任。现福缘公司明确不同意继续履行《抖音代运营协议》,并要求按照合同的约定解除合同,本院依法予以支持。

关于焦点二。《抖音代运营协议》约定若人仁公司逾期交付视频,则按合同总金额5%的标准每日计付违约金及赔偿损失,若人仁公司存在其他违约情形,则应支付违约金10000元;若福缘公司逾期付款,则应按每日千分之三的标准每日计付违约金。如前述认定,福缘公司、人仁公司在履行《抖音代运营协议》过程中均存有过错,但人仁公司应承担更多的违约责任。本案中,人仁公司已提供三个月的服务,亦完成大量的拍摄素材。福缘公司主张存在损失190800元,但其未能提交相关证据证明损失已实际发生。本院根据公平原则、诚实信用原则结合日常生活经验及本案的实际履行情况,酌情对福缘公司诉请返还服务费及保证金93600元予以支持,对福缘公司诉请支付的违约金305280元及190800元不予支持。

至于福缘公司诉请交付的拍摄素材,因福缘公司诉请要求解除《抖音代运营协议》并退款,其无权要求人仁公司交付尚在制作的拍摄素材。本院考虑到该些拍摄素材涉及邱天一肖像权等权利,故人仁公司不得在未经其本人同意的情况下使用。若邱天一其后发现人仁公司有相应侵权行为,可另行主张权利。

(2020)粤01民终25231号

本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定,二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审争议焦点为:1、抖音代运营协议是否应继续履行?人仁公司是否无法达到第一季度考核目标?人仁公司是否存在违约行为?2、一审判决人仁公司返还福缘公司已支付的服务费和保证金是否公平合理?3、协议中个别条款是否是不对等的格式合同条款且为双方员工串通所签,该条款应认定无效?

第一,抖音代运营协议是否应继续履行?人仁公司是否无法达到第一季度考核目标?人仁公司是否存在违约行为?《抖音代运营协议》约定,人仁公司每周应至少发布2条视频,双方合作期间的第一季度应发布25条视频、粉丝数量应达到20万个、视频总播放量应达到1000万次。至2019年12月末,人仁公司发布的视频数量仅为5条、粉丝数量仅为275。从人仁公司已完成的工作来看,确实与双方约定的考核标准存有较大差距。人仁公司作为服务提供方,对于未能按时提供视频应承担相应责任。现福缘公司明确不同意继续履行《抖音代运营协议》,并要求按照合同的约定解除合同并无不妥,应予以支持。人仁公司无法达到第一季度考核目标属于根本违约。

第二,一审判决人仁公司返还福缘公司已支付的服务费和保证金是否公平合理?上文已提到人仁公司无法达到第一季度考核目标属于根本违约,理应返还福缘公司已支付的服务费和保证金。福缘公司确于2019年11月28日才支付第二个月的服务费,第三个月服务费未付,已发生逾期。但其逾期支付和未支付的原因是人仁公司第一个月就未达到合同约定的考核任务,福缘公司属于行使其不安履行抗辩权,并无不当。况且,福缘公司已经支付的30000元保证金基本等同于一个月的服务费,故实际上人仁公司已经收到第一季度的所有服务费,但其完成工作量却严重不达标。综上,人仁公司在严重违约的情况下返还福缘公司已支付的服务费和保证金公平合理。

3.2关于运营数据考核期未届满但数据表现极差情形下商家的解除合同及维权步骤拆解

3.2.1审查合同依据(乙方义务)及代运营平台账号数据等案件事实、代运营方是否存在违约行为。

主要是运营数据、工作成果、变现转化率等合同约定的可量化指标是否已达标(没有在合同中约定好合同指标的该聘请常年法律顾问了)。

3.2.2固定、搜集证据,证明案件事实。包括代运营方的违约行为以及其违约行为造成我方的损害后果等。

3.2.3寻找法律依据(请求权基础)

《民法典》

【不安抗辩权】第五百二十七条应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

【不安抗辩权向预期违约的转化】第五百二十八条当事人依据前条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行主要债务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第五百六十三条有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;【对主要债务的预期违约可以解除合同】

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;【根本违约】

(五)法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。

3.2.4发送律师函函告代运营方解除合同(在解除权行使期限内发律师函行使合同解除权。当事人没有约定解除权行使期限的,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使)。

3.2.5起诉确认抖音代运营合同已于律师函送达之日解除,并请求对方承担赔偿损失等违约责任。

4.关于审查抖音代运营合同的建议

4.1审查服务提供方在目标平台的代运营能力

团队配置是否完备(导演、编剧、摄影师、剪辑师、特效师、演员、客服、主播、助播、运营、商务);过往案例及运营数据;服务提供方以往签约的合同、客户所处的层次及行业;过往经验是否适用于目标平台的目标行业。

4.2运营数据考核、保证及退费条款

上述案例检索中,我们发现绝大多数商家在购买抖音代运营服务的时候有意识针对运营数据考核作出精细约定,也建议务必在合同中作出有期限限制、粉丝类别限制、数量限制等便于量化和统计的考核要求。参考如下标准:

【例】

考核指标:

A.粉丝数指标:月度增粉数不少于3万+。

B.精准度指标:

1.粉丝性别占比女性80%以上;

2.粉丝年龄层占比:18-30岁年龄层占比大于60%以上;

3.粉丝兴趣爱好占比:生活时尚,服装搭配爱好占比20%以上;

4.粉丝关注热词需要包含穿搭相关内容。甲方可根据经营策略另行指定。

C.活跃度指标:重度活跃粉丝占比65%以上。

D.甲方可根据经营策略另行指定考核指标。

4.3服务购买方的任意解除权及退费结算条款

由于抖音代运营合同的服务期间通常在3-12个月不等,周期可长可短,而不专业的代运营方可能进行了很多工作却仍然无法将抖音账号引爆。为止损,购买方应当事先在代运营合同中设置任意解除权及合理的易执行的退费结算条款,双方就服务提供方既有的工作成果进行结算、友好协商解除合同。

4.4代运营费的结算条款

从商家角度出发,建议采取月结方式分阶段付费以保证服务质量,避免既支付了大笔前期费用、又得不到满意的效果。同时考虑增加以变现转化率结算佣金的付费条款,激励机构实现粉丝转化、引流变现的积极性。

4.5明确投流费用的预算及负担问题

抖音投流主要分两种,Dou+针对的是个人用户,Feed流针对的是企业用户。Feed流的目前是抖音付费流量的趋势。做Feed流投放,需要在巨量引擎后台开户,开户金额最低也要2万起,烧钱、成本高。如果代运营方事先未告知商家该类费用的存在,商家出于对抖音玩法的无知可能误以为代运营费即包括一切费用,因此双方极有可能就后续的投流费用的负担问题产生争议。

4.6抖音账号及短视频著作权等无形资产的归属条款

实践中,商家会将自己注册好的手机卡、手机及实名认证过的抖音账户供机构进行代运营,故在代运营类纠纷中账号归属争议较少,此类争议多发在机构内部与员工之间以员工身份实名认证抖音账号的情况中。至于短视频著作权的问题,建议双方在拟定代运营合同阶段即就短视频的著作权归属作出明确约定。


[1]见海通证券2020年12月29日《行业周报:淘宝双十二产业带直播火爆,抖音电商GMV快速增长》、华泰证券2020年8月30日《TMT一周谈之传媒:抖音将禁外链商品,打造电商闭环》。

[2]根据中国法院网2002年3月25日《网络服务合同纠纷案评析》、吴声威与北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案——2020年全国法院十大商事案例之一、梅某诉浙江天猫网络有限公司网络服务合同纠纷案——杭州互联网法院发布服务保障数字经济发展十大典型案例之五、《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》关于北京、广州、杭州互联网法院集中管辖的案件规定,网络服务合同纠纷应当指平台与平台使用者之间的纠纷。

[3]MCN(Multi-Channel Network)是一种多频道网络的产品形态,是一种新的网红经济运作模式。这种模式将不同类型和内容的PGC(专业生产内容)联合起来,在资本的有力支持下,保障内容的持续输出,从而最终实现商业的稳定变现。

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